BEK 2018 135

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 21. Januar 2019 BEK 2018 135 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwälte B.________, gegen C.________, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwälte D.________, betreffend Arrest/Arresteinsprache (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 20. August 2018, ZES 2017 719);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe hiess am 20. August 2018 eine Einsprache des Gesuchsgegners gut und hob den am 15. Dezember 2017 gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG erlassenen Arrest über dessen Lie- genschaft GB-Nr. xx, Grundbuch Feusisberg, in Schindellegi (Vi-act. II) auf. Die Gesuchstellerin beschwert sich dagegen rechtzeitig beim Kantonsgericht. Sie beantragt, die Verfügung des Einzelrichters aufzuheben und den erlasse- nen Arrest zu bestätigen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Gesuchsgegner verlangt mit Beschwerdeant- wort vom 17. September 2017, die Beschwerde sei abzuweisen (KG-act. 7). Die Verfahrensleitung wies das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung ab (KG-act. 8). Die Beschwerdeführerin liess sich nochmals am 5. Okto- ber 2018 vernehmen (KG-act. 9 f.).

2. Der Einzelrichter begründete seinen Entscheid (unbeanstandet gestützt auf Art. 271 Abs. 3 SchKG und das IPRG) damit, dass im russischen Verfah- ren die gehörige und rechtzeitige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks – eine Einladung des Beschwerdegegners zu dem Organisati- onsgespräch vom 24. November 2014 (KB 35) – nicht nachgewiesen sei. Da- her verstosse das rechtskräftige, in Abwesenheit des Beschwerdegegners (KB 25) ergangene Urteil des russischen Bezirksgerichts Meschchanskij vom

4. Februar 2015, wonach der Beschwerdegegner zur Zahlung einer Bürg- schaftsschuld in der Höhe von RUB 599‘338‘990.76 (rund 10 Mio. Fr.) ver- pflichtet worden sei (KB 4), gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public (Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG). Dieses Urteil sei in der Schweiz weder anerkenn- bar noch vollstreckbar und mithin weder ein definitiver Rechtsöffnungstitel noch ein Arrestgrund im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG. In tatsächli- cher Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass der Nachweis ei- ner tatsächlichen oder auch fiktiven Zustellung der Einladung des Beschwer- degegners zum Organisationsgespräch fehlt (dazu vgl. angef. Verfügung

Kantonsgericht Schwyz 3 E. 7.3). Sie stellt indes den verfahrenseinleitenden Charakter eines solchen Schriftstückes und damit dessen Relevanz für den Nachweis der gehörigen Ladung im Sinne von Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG infrage.

3. Eine rechtskräftige Entscheidung des zuständigen ausländischen Ge- richts wird in der Schweiz anerkannt, wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 IPRG vorliegt (Art. 25 lit. c IPRG). Letzteres ist in materieller Hin- sicht der Fall, wenn die Anerkennung mit dem schweizerischen Ordre public offensichtlich unvereinbar wäre (Art. 27 Abs. 1 IPRG). In formeller Hinsicht liegt ein Verweigerungsgrund vor, wenn eine Partei nachweist, dass sie vor- behältlich einer Einlassung weder nach dem Recht an ihrem Wohnsitz noch dem am gewöhnlichen Aufenthalt gehörig geladen wurde (Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG), oder die Entscheidung unter Verletzung wesentlicher Grundsätze des schweizerischen Verfahrensrechts zustande kam, insbesondere ihr das recht- liche Gehör verweigert wurde (Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG).

a) Vorab sind die beiden hauptsächlichen Rechtsrügen der Beschwerde- führerin zu verwerfen, mit welchen sie in örtlicher und persönlicher Hinsicht einen fehlenden Binnenbezug zur Schweiz geltend macht. Dieses Argument – falls es zutreffend wäre – scheint zunächst auf die Beschwerdeführerin zurückzufallen, würde doch die von ihr anvisierte Vollstreckung bzw. Arrestle- gung in der Schweiz gerade voraussetzen, dass sie den Binnenbezug glaub- haft machen würde. Indes findet das behauptete Erfordernis eines Binnenbe- zuges im Gesetz, namentlich in Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG, keine Stütze (neu- erdings dezidiert Kren Kostkiewicz, OFK, 2. A. 2019, Art. 27 IPRG N 7). Von der Bedeutung eines engen örtlichen oder persönlichen Binnenbezugs auszu- gehen, drängt sich überdies nicht auf, weil es bei dieser Bestimmung unab- hängig von der Nationalität der beklagten Partei um die gehörige Ladung in einem ausländischen Erkenntnisverfahren geht, und unbestritten in der Schweiz entschieden werden kann, ob das in diesem Verfahren erlassene Urteil anerkannt werden soll. Die Ordre public-Prüfung setzt keine besondere

Kantonsgericht Schwyz 4 Beziehung zwischen dem Inhalt des Urteils und der Schweiz voraus (Däp- pen/Mabillard, BSK, 3. A. 2013, Art. 27 IPRG N 7). Es ist deshalb nicht er- sichtlich, inwiefern dem Beschwerdegegner das Schutzbedürfnis fehlen sollte, sich auf den formellen Ordre public zu berufen. Abgesehen davon besteht zumindest der in einem Vollstreckungsverfahren erhebliche kausale Bezug zur Schweiz, weil hiesige Vermögenswerte des russischen Beschwerdegegners in vorbehaltloser Anwendung schweizerischen Vollstreckungsrechts verarrestiert werden sollen (zutreffend angef. Verfügung E. 3.6 sowie ähnlich BGE 143 III 51 = Pra 2018 Nr. 31 E. 3.3.5 für in der Schweiz gelegenes Nachlassvermö- gen und Müller-Chen, ZK, 3. A. 2018, Art. 27 IPRG N 9 insbes. zur Kontrover- se in FN 26 sowie Mächler-Erne/Wolf-Mettier, BSK, 3. A. 2013, Art. 17 N 6, wonach die Belegenheit von Vermögen bzw. die Lage der Streitsache ein Be- zugskriterium ist; anders BGE 144 III 411 E. 6.3.2, indes betreffend die Voll- streckung von Vermögenswerten eines fremden Staates).

b) Die drei eventualiter vorgebrachten Rechtsrügen betreffen die vorder- richterliche Feststellung des mangelnden Nachweises der gehörigen und rechtzeitigen Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks im russi- schen Verfahren, mithin die Frage der gehörigen Ladung im Sinne von Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG. Dafür trägt die Beschwerdeführerin die Beweislast (Art. 29 Abs. 1 lit. c IPRG; vgl. BGE 142 III 180 = Pra 2017 Nr. 53 E. 3.4; Müller-Chen, a.a.O., Art. 27 IPRG N 47 mit Hinweisen; angef. Verfügung E. 7.1). Deshalb verfängt die einzige Sachverhaltsrüge (vgl. Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO) der Beschwerdeführerin nicht, wonach das Fehlen eines Protokolls über das Organisationsgespräch vom 24. November 2014 nicht gegen sie verwendet und nicht geschlossen werden dürfe, es lasse sich nicht erhärten, dass es anlässlich dieses Gespräches einzig um die Festle- gung eines Termins für die Hauptverhandlung gegangen sei. Im Übrigen ist dies nicht der entscheidende Punkt: Der Vorderrichter erachtet die Frage als massgebend, welcher Rechte der Beschwerdegegner durch die unbestritten nicht nachweisbare Ladung zu diesem Verfahrensschritt beraubt worden sein

Kantonsgericht Schwyz 5 könnte (vgl. angef. Verfügung E. 6.3: erste Kenntnisnahme über das eingelei- tete Verfahren, erste Äusserungsmöglichkeit bzw. rechtliches Gehör; E. 6.4: Erläuterung über die für die Beurteilung der Streitsache massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen). Dagegen macht die Beschwerde- führerin geltend, das Organisationsgespräch sei nach russischem Recht rein organisatorischen Charakters. Die beklagte Partei könne sich erst anlässlich der Hauptverhandlung verteidigen. Deshalb sei die gehörige Vorladung zur Hauptverhandlung als das verfahrenseinleitende Schriftstück zu betrachten und würde anstelle der fehlenden Einladung zum Orientierungsgespräch das Erfordernis der gehörigen Ladung erfüllen. aa) Der Begriff des verfahrenseinleitenden Schriftstückes steht in einem engen Zusammenhang mit Art. 29 Abs. 1 lit. c IPRG. Danach muss die unter- legene Partei im Falle eines Abwesenheitsurteils nachgewiesenermassen eine Urkunde erhalten haben, woraus die gehörige und rechtzeitige Ladung sowie die damit einhergehenden Verteidigungsmöglichkeiten hervorgehen. Die Vor- aussetzung der „gehörigen Ladung“ zielt auf die Zustellung des verfahrensein- leitenden Schriftstückes ab, mit welchem der Beklagte über die Verfahrens- eröffnung gegen ihn und die Möglichkeit, seine Verteidigungsmittel geltend zu machen, informiert wird und somit aufgefordert ist, beim Gericht eine erste Willensäusserung in welcher Form auch immer als Partei abzugeben (vgl. BGE 142 III 180 = Pra 2017 Nr. 53 E. 3.3.1). Dieser auch von der Vor- instanz erwähnte Bundesgerichtsentscheid klärt nicht ausdrücklich die Frage, in welchem Zeitpunkt des Verfahrens die „gehörige Ladung“ garantiert sein muss, respektive, ob diese Voraussetzung auch erst mit einer – was der Vor- derrichter offenliess (angef. Verfügung E. 8.1) – gehörigen Vorladung zu einer Hauptverhandlung erfüllt werden könne. In einem späteren Entscheid führte das höchste Gericht indes aus, das Zeitwort „laden“ habe eine über das land- läufige Verständnis einer Vorladung zu einer Gerichtsverhandlung hinausge- hende Bedeutung, nämlich dass die beklagte Partei mit der gehörigen Ladung auf das Verfahren, das gegen sie im Ausland eingeleitet wurde, aufmerksam

Kantonsgericht Schwyz 6 gemacht und so in die Lage versetzt wird, ihre Verteidigung zu organisieren (BGE 143 III 225 E. 6.2). Vorausgesetzt ist die gehörige Vorladung zur ersten Verhandlung vor das urteilende Gericht, an welcher sich der beklagten Partei (erstmals) die Gelegenheit bietet, ihren Standpunkt darzulegen und ihre Ver- teidigungsrechte zu wahren (vgl. Müller-Chen, a.a.O., N 59; Kren Kostkiewicz, Schweizerisches Internationales Privatrecht, 2. A. 2018, N 156). bb) Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Parteien laut rus- sischem Recht anlässlich des Organisationsgesprächs Beweise und Rechts- schriften einreichen können (vgl. KG-act. 1 Rz 61). Mithin hätte der Be- schwerdegegner an dieser Verhandlung seinen Standpunkt erstmals darlegen bzw. sich verteidigen können. Die Verhandlung war zudem auch für die Orga- nisation und Vorbereitung seiner Verteidigung an der Hauptverhandlung nicht von untergeordneter, sondern zwingender Bedeutung (BB 12, Art. 147 Ziff. 2 R-ZPO). Soll also der Beschwerdegegner bei diesem Verfahrensschritt von der Klage Kenntnis erhalten, um seinerseits bei den für die Erledigung der Streitsache notwendigen richterlichen Instruktionen (vgl. BB 11, Art. 148 R-ZPO und angef. Verfügung E. 6.3 f.) mitwirken zu können, ist nicht zu bean- standen, dass der Vorderrichter im Rahmen der Überprüfung der „gehörigen Ladung“ die Einladung zu dem Organisationsgespräch als verfahrenseinlei- tendes Schriftstück betrachtete, zumal der Beschwerdegegner damit zumin- dest über die Verfahrenseröffnung über ihn informiert wird (s. Kren Kostki- ewicz, a.a.O., N 156, mit Nachweisen). cc) Die russische Rechtsprechung, wonach laut Behauptungen der Be- schwerdeführerin ein Urteil wirksam bleibt, auch wenn eine Partei nicht zum Organisationsgespräch eingeladen wird, sofern sie zur anschliessenden Ge- richtsverhandlung ordnungsgemäss geladen wurde, ist für den schweizeri- schen Anerkennungsentscheid unerheblich. Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG setzt voraus, dass die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes gehörig erfolgt, mithin der Beschuldigte zur ersten verfahrensbedeutsamen Verhand-

Kantonsgericht Schwyz 7 lung korrekt vorgeladen wird (vgl. oben lit. b/aa). Es geht darum, den Beklag- ten rechtzeitig vor einer Klage zu warnen, aber nicht darum, ihn vor jeder später nicht ordnungsgemäss zugestellten Kommunikation des Gerichts zu schützen (Müller-Chen, a.a.O., Art. 27 IPRG N 52 und 58). Mit ihrem Argu- ment, durch die Vorladung zur Hauptverhandlung sei der Anspruch auf rechtli- ches Gehör ohne Weiteres erfüllt worden, verkennt die Beschwerdeführerin die Spezialität des Verweigerungsgrundes von Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG im Verhältnis zu lit. b 2. Halbsatz der Bestimmung. Die spätere Vorladung zur Hauptverhandlung kann den Mangel der gehörigen Ladung zur ersten Ver- handlung grundsätzlich nicht heilen, ausser die beklagte Partei habe auf den Einwand verzichtet, was die Beschwerdeführerin jedoch nicht behauptet. Vor- liegend geht es nicht um diese spätere Mitwirkung im Verfahren, sondern um den fehlenden Nachweis der gehörigen Ladung des Beschwerdegegners zur ersten Verhandlung. Daher wandte der Vorderrichter Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG nicht überspitzt formalistisch oder zu streng an.

4. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Aus- gang ist die unterliegende Beschwerdeführerin prozesskostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO, Art. 48 und 61 GebVSchKG und §§ 2, 6 und 12 GebTRA);-

Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 3‘000.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss ge- deckt.

3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegner mit pauschal Fr. 2‘000.00 (inkl. MWST. und Auslagen) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt rund Fr. 10‘000‘000.00.

5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 23. Januar 2019 kau